为正当防卫划线撑腰 矫正“谁死伤谁有理”错误做法

·对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。

·要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

·对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

·应准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

·对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。

羊城晚报全媒体记者 董柳

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）3日公布，对于切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”给出了较为明晰的认定标准。

“近年来，‘于欢案’‘昆山龙哥案’等涉正当防卫案件引发广泛关注，亿万网民参与讨论。这一方面反映出，进入新时代，人民群众对社会的公平、正义、个人权利、安全等有了新的认识和更高期待；另一方面也暴露出，对正当防卫制度的适用，在司法理念上要进一步提升，在具体规则上要进一步明确。”最高法研究室主任姜启波说。

1 划线

正当防卫有很多前提 要看时间对象等条件

根据我国刑法规定，正当防卫的前提是存在不法侵害。

《指导意见》明确：不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

反击后咋就成了被告人？追小偷致其死亡反而被起诉？如何把握正当防卫的时间点很关键。

为此，《指导意见》明确：正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”

此外，还要准确把握正当防卫的对象条件。“正当防卫是‘正对不正’，必须针对不法侵害人进行。但是，不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人，而是也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。”姜启波介绍，《指导意见》第七条还规定，“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”

2 区分

防卫不可“超限”“有害” 特殊防卫可不负刑责

我国刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对于防卫过当，《指导意见》明确，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可；判断是否“明显超过必要限度”，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

《指导意见》同时要求，防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。“凡事皆有度，过犹不及。要切实防止从一个极端走向另一个极端，把防卫过当认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当。”姜启波说。

对于“特殊防卫”，《指导意见》明确，在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。

根据刑法，实施特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

“这些犯罪严重威胁人身安全，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握防卫行为的强度。”最高人民检察院法律政策研究室副主任劳东燕说，“如果规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身合法权益。”

3 认定

查明前因后果分清是非 不可脱离场景事后评判

实践中，“人死为大”的观念在社会上仍然根深蒂固。

“电梯劝阻吸烟猝死、私自爬树摘杨梅坠亡等事件之所以会成为诉讼案件，明显是受到这一观念的影响；有的涉正当防卫案件在处理时之所以出现偏差甚至严重失当，也与此有关。这种不问是非、不分对错一味强调‘人死为大’的观念显然与法治原则不相符。因此，《指导意见》首当其冲要求，必须把握立法精神，严格公正办案，切实矫正‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误倾向。”姜启波说。

“办理正当防卫案件，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理符合人民群众的公平正义观念。”姜启波介绍，实践中，个别案件的处理结果与社会公众的认知出现较大偏差，很大程度上是由于办案人员脱离防卫场景进行事后评判，而没有充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理。这就势必导致对正当防卫的认定过于严苛，甚至脱离实际。因此，必须坚持一般人的立场作事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，坚持综合判断原则，不能对防卫人过于严苛，不能强人所难，更不能做“事后诸葛亮”。

公安部法制局二级巡视员曾斌说：“在办理涉正当防卫案件时，公安机关将依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。要做到及时取证，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，做到第一时间调取；对冲突过程有目击证人的，第一时间询问。要做到全面取证，依法及时收集对证明案件事实有价值的各类证据，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。”他表示，对案件定性处理、适用法律争议较大的案件，公安机关将与检法机关及时沟通协调，主动听取检法机关意见建议。

2019年以来，广东法院、检察院依法认定了一批正当防卫案件（至少5件），一批被告人被认定无罪。同时，准确认定正当防卫和防卫过当的界限，有被告人被认定属防卫过当。

案例1

对方先动手拉扯推搡 她持美工刀反击被判无罪

张某1989年出生。2017年5月11日，她持美工刀划伤雷某致雷某轻伤二级，广州市番禺区法院一审判决她犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，并赔偿雷某2.3万余元。

张某上诉认为其行为属正当防卫。广州中院二审查明：2017年5月左右，张某和雷某因琐事产生矛盾并争吵，其间雷某纠缠不休，张某一直回避并向其单位领导反映受到雷某威胁，但矛盾未得到解决。11日上午9时13分许，张某准备使用共享单车去上班时，被在附近的雷某发现，雷某即上前拦住张某。两人短暂交谈后，雷某开始动手拉扯张某，在两次拉扯被张某挡开后，雷某即用力推搡张某，张某遂持已从背包掏出的美工刀划向雷某，双方扭打在一起。很快张某被踢倒在地，雷某准备再上前时，被路人过来拉开，张某起身后又被雷某踢一脚。随后双方被拉开，未再动手。9时15分许张某看见一辆警车过来，即上前招呼。后双方一直在现场等候警察处理。

打斗中，雷某的额部、肩部、胸部等多处被划伤，伤情鉴定为轻伤二级，张某的体表损伤程度未达到轻微伤。

关于张某的行为是否构成正当防卫的问题，广州中院经查认为，针对张某的不法侵害现实存在、张某的行为具有防卫性、张某的行为没有超过必要限度造成重大损害。广州中院据此认为，张某为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取持刀将他人划成轻伤的行为，属于正当防卫，依法不负刑事责任。2019年10月，广州中院二审判决上诉人张某无罪，不承担民事赔偿责任。

案例2

被人殴打后持菜刀反击 男子正当防卫但防卫过当

2019年3月1日凌晨，朱某与陈某、苏某三人在深圳市龙岗区坪地街道吃夜宵，至2时30分许，朱某与陈某去小店购物，遇见正在“爱的味道”夜宵店吃饭的被告人孙某涛，因朱某与孙某涛相识，朱某、陈某二人便在“爱的味道”夜宵店内与孙某涛聊天。聊天过程中，孙某涛与朱某发生口角继而打斗，朱某、陈某与后面赶来的苏某三人持“爱的味道”夜宵店内的塑料凳殴打孙某涛，孙某涛持夜宵店内的菜刀予以还击，并将朱某砍伤（经鉴定为轻伤二级）。

深圳市龙岗区法院认为，被告人孙某涛故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人孙某涛系在被害人等人先对其进行不法侵害的情况下进行反击，对被害人等人造成损害，系正当防卫；但孙某涛的防卫明显超过必要限度，造成被害人轻伤二级，属于防卫过当，应当负刑事责任，但依法可从轻处罚。2019年6月，龙岗区法院判决孙某涛犯故意伤害罪，判处拘役六个月。

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